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關于在建工程抵押，根據(jù)《城市房地產抵押管理辦法》第三條規(guī)定，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為貸款履行擔保的行為。自1997年6月1日《城市房地產抵押管理辦法》實施以來，許多在建工程得以抵押，工程項目也因此獲得了繼續(xù)建造的資金，這對促進經濟發(fā)展起到一定的積極作用。然而，我們也不能忽視，在建工程抵押，不管是從法律上，還是在評估實踐中，都存在著不少懸而未解問題，這些問題，對承包方、貸款銀行及消費者，都存在著風險。因此，相關各界有必要引起重視。

一、關于在建工程的抵押條件

關于在建工程的抵押條件，國家級別的法律法規(guī)關沒有明確規(guī)定，反而在各地地方規(guī)章中有所規(guī)定，這些地方規(guī)章均帶有一定的地方特色，故具體規(guī)定及執(zhí)行方法均不一致。根據(jù)《城市房地產抵押管理辦法》的精神，抵押物作為債務履行的擔保物，需具備轉讓性，即該擔保物在抵押權實現(xiàn)時，是可以進行轉讓。因此，在建工程的抵押條件，可推定為在建工程的預售條件。

根據(jù)《城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》規(guī)定，商品房預售應具備下列條件：一是已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書（《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》規(guī)定，只有全部付清地價款才可以申請領取國有土地使用權證書）；二是持有建設工程規(guī)劃許可證與建筑工程施工許可證；三是按提供的預售商品房計算，投入開發(fā)建設資金達到工程建設總投資的25%以上，并確定施工進度及竣工交付日期；四是已辦理商品房預售許可證。

可見，要使在建工程具備可轉讓性，只需滿足商品房預售條件的前三條即可，至于是否已辦理預售許可證，并非問題關鍵。實際上，有些地方規(guī)章已根據(jù)在建工程是否已辦理預售許可證分類規(guī)定了抵押登記辦法。

二、關于房地合一抵押的執(zhí)行

根據(jù)《城市房地產抵押管理辦法》第十一條規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。此條規(guī)定，在面對復雜而現(xiàn)實的經濟問題時，顯得蒼白無力。在同一宗地中，存在多棟在建工程時，可否就其中某一棟或幾棟進行抵押，若可以，房地合一的原則如何實施。是將整宗土地的使用權進行抵押，還是就擬抵押的部分所占用的土地使用權進行抵押？就筆者目前所遇到的情況，各省市關于此條的操作，一般有兩種，一是明確允許分割抵押，二是規(guī)定對在建工程已完工部分及其所占土地范圍進行抵押，而不使用劃分或分割之類的措詞。

那么，按在建工程及其所占土地范圍進行抵押，具備可行性嗎？

筆者認為，根據(jù)建筑物區(qū)分所有權的原理，住宅小區(qū)內的業(yè)主，對專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分，享有共有及共同管理的權利。業(yè)主轉讓建筑物的，其專有部分及共有部分一起轉讓，其轉讓價款包含專有與共有兩部分的價值。在建工程所占土地范圍并不是指宗地的某一角落，而只是一個抽象概念，它包含了專有與共有兩部分。有了這一概念，在建工程才能在不影響使用價值的條件下順利實現(xiàn)抵押權。相反，如果將所占土地具體圈定為某一范圍，那么建筑物的使用價值將受重大影響，抵押權的實現(xiàn)也將困難重重。當采用假設開發(fā)法測算在建工程的開發(fā)價值時，是通過估算開發(fā)完成后的房地產價值扣除繼續(xù)開發(fā)成本及應得利潤之余額，即為在建工程價值，而開發(fā)完后房地產價值本身包括在建工程的專有與共有兩部分的價值，因此，運用假設開發(fā)法，理論上不會出現(xiàn)漏評現(xiàn)象。同樣，采用成本法進行測算時，土地使用權面積，按建筑面積進行分攤后，也將專有與共有兩部分的土地使用權價值考慮在內，也不存在漏評現(xiàn)象。因此，在建工程及其分攤的土地使用權合并抵押，從評估理論上講是可行的。

另一方面，如果只將建筑物所占土地納入抵押范圍，抵押權實現(xiàn)時，必將出現(xiàn)同一宗地分割轉讓的問題。相關法律法規(guī)并未對同一宗地分割轉讓問題進行明令禁止。實際了，建筑物區(qū)分所有權的提出，就已將宗地分割轉讓的生米煮成熟飯了。況且，為了促進經濟發(fā)展，復雜而現(xiàn)實的經濟行為早已將該問題脅持了，不行也得行。

最后，前文已提到，有些地方規(guī)章就該問題做出規(guī)定，所以遇到具體問題時，最好先了解下當?shù)氐囊?guī)定。

三、關于土地使用權面積的分攤

土地使用權面積的分攤的問題，建筑物區(qū)分所有權理論早已提出一些思路，有的按建筑面積進行分攤，有的按價值量進行分攤，各種分攤的方法均有其理論基礎及優(yōu)缺點。然而，對基于某種現(xiàn)實需要而進行的在建工程評估，筆者認為應本著抓大放小，以最低成本最高效率解決問題的原則，將問題化繁為簡。按建筑面積分攤是比較可行的。而建筑面積，既可以是規(guī)劃建筑面積，也可以是計容建筑面積，或是可售面積。只要按同一標準進行分攤，對抵押物價值的影響不大。

至于土地分攤的基數(shù)，筆者認為，盡可能采用數(shù)額較大的基數(shù)。不知什么時候開始，也不知出于什么目的，開發(fā)商與土地行政主管部門簽訂一份土地使用權出讓合同后，在辦理國有土地使用證時，同一宗地卻是分成幾個證的。在建工程抵押評估時，拿著宗地圖到現(xiàn)場核查，發(fā)現(xiàn)有些建筑物同時占用兩宗土地，如何分攤呢？筆者還曾遇到另一問題，項目由兩宗地組成，而擬評估項目為其中一宗地上的某兩棟在建工程。諸如此類的問題，都可以化繁為簡，將整個項目放在一起考慮，將問題內部消化，既方便，又體現(xiàn)最高最佳利用原則。

四、在建工程的抵押范圍的界定及技術處理

《城市房地產抵押管理辦法》并未對在建工程的抵押范圍進行明確規(guī)定，然而，各地執(zhí)行的“潛規(guī)則”卻是不少。簡單的說，只有已完工且可售部分才可進行抵押，這種做法是符合抵押物應具備轉讓屬性的要求。實踐中，有三類在建工程不可抵押，一是公用建筑不可抵押，譬如，架空層、人防地下室、變電房、設備間、居委會等公用建筑；二是已預售部分不得設定抵押權；三是拆遷安置房或建成后無償歸政府收回的部分。此外，個別地方還對整體工程形象已全部完工的在建程的進行限制抵押，因此，評估時應關注當?shù)叵嚓P規(guī)定。

對于第一類與第三類不可抵押的在建工程，一般可以從建設工程規(guī)劃許可證及土地使用權出讓合同中獲知相關信息，唯獨已預售部分，是估價師們應該重點關注的問題。不管委托方是否有意隱瞞，估價師們應進行盡責調查，調查不到的應在報告中予以批露。

對于已掌握預售面積的，在測算在建工程價值時應進行必要的處理。在運用假設開發(fā)法時，對于已預售的部分，只計繼續(xù)開發(fā)成本，而不計開發(fā)完成后價值。與國有土地使用權轉讓的情形類似，國有土地使用權轉讓時，原先的權利及義務隨之轉移。因此，在建工程的第一投資人預售商品房時，就等于承諾將商品房按合同約定開發(fā)完成后交付給購房者使用。在建工程轉讓時，其承諾或義務也隨之轉移。預售部分越多，開發(fā)完成后的價值量越少，而投入成本越多，結果，在建工程價值越低，這種操作是符合一般常識的。

同理，采用成本法時，已預售部分的建筑成本及土地成本均不能納入成本計算范圍。因為預售部分的產權已屬于購房者，在建工程的轉讓自然不能包括這一部分。預售的越多，不計入成本的價值量越大，測算結果將越小，這種操作也是符合一般常識的。

此外，還有另一問題，在建工程已建部分才可以抵押，但已預售的部分可能并未建成，這時預售部分如何處理？

五、建筑工程款的特殊意義

根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/span>

這種優(yōu)先受償?shù)臋嗬欠傻闹苯右?guī)定，而并非由當事人自行設定。按民法物權優(yōu)于債權的原理，承包人的這種受償權不能優(yōu)于物權，即不能先于抵押權人受償。然而，2002年 6月20日，最高人民法院公布了《關于建設工程價款優(yōu)先受償問題的批復》，規(guī)定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權”。當工程款的這種優(yōu)先受償權與在建工程抵押權共同存在時，則會以抵押權人的權益受損而告終。因此，在進行在建工程抵押評估時，應對項目是否存在拖欠工程款給予必要關注，并在報告中進行批露。

六、關于開發(fā)利潤的確定

當我們在采用假設開發(fā)法評估土地使用權價值時，一般是采用銷售利潤的概念，即開發(fā)完成后房地產價值與銷售利潤率之積作為項目開發(fā)利潤。然而，在測算在建工程價值時，倘若采用銷售利潤的概念，測算結果往往低于成本法測算結果，尤其是在建工程接近完工的時候。筆者曾評東莞市某一在建工程抵押價值，由于在建工程已封頂，外墻裝修已完成，公共空間的裝修工程及部分安裝工程大部分已完成。此時，在建工程已接近竣工。在采用假設開發(fā)法測算其開發(fā)價值時，測算結果低于成本法測算結果。幾經思考，終于明白，在運用假設開發(fā)法時，不應采用銷售利潤的概念，而應采用成本利潤，而成本即是后續(xù)開發(fā)投資總額。若采用銷售利潤，則會把原來第一投資人的應得利潤轉移到第二投資人身上，從而大大降低在建工程的開發(fā)價值。

七、小結

本文旨在從合法原則的角度出發(fā)，通過對在建工程抵押條件、抵押范圍及可能存在的擔保風險進行分析，為在建工程評估提供新視角，以引起各界人士對在建工程抵押評估給予更多關注。同時，就土地使用權面積分攤和開發(fā)利潤兩個問題提出個人見解，以求拋磚引玉。